Læs detaljerne i BKI's klage

BKI argumenterede for, at ifølge udbudslovens § 2 og § 159, stk. 5 havde ordregiver både ret og pligt til at lade BKI berigtige sit tilbud og dermed rette fejlen. BKI påstod, at ordregiver ikke havde udelukket muligheden for at tillade rettelser i udbudsmaterialet, og at spørgsmålet om berigtigelse skulle ses som et spørgsmål om, hvorvidt tilbuddet var i overensstemmelse med de konditionsmæssige betingelser i lighed med bl.a. dommen fra Østre Landsret i Eksponent-sagen. Læs mere om Eksponent-sagen her. BKI gjorde ligeledes gældende, at berigtigelsen angik forhold, der dokumenterbart og objektivt forelå, inden tilbudsfristens udløb.

Tilbudslisten er af en anden karakter

Klagenævnet udtalte, at ordregivere, jf. § 159, stk. 5, har ret til at indhente supplerende oplysninger, hvis tilbuddet f.eks. er mangelfuldt eller fejlbehæftet. Klagenævnet fremhævede, at det inkluderer muligheden for at indhente dokumenter som manglende årsrapporter eller ESPD, samt at ordregivere kan anmode tilbudsgivere om at udbedre formelle fejl såsom forkerte formater eller utilstrækkeligt antal indsendte eksemplarer. Dog påpegede Klagenævnet, at tilbudslisten er af en anden karakter end de dokumenter, der er eksemplificeret i forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 5.

Hvorfor adskiller tillbudslisten sig fra andre dokumenter?

Klagenævnet understreger i sin afgørelse, at tilbudslisten ikke er omfattet af eksemplerne i forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 5. Dette skyldes, at tilbudslisten udgør grundlaget for, hvad tilbudsgiveren kan kræve som betaling for arbejdet, og at tilbudslisten er et afgørende element i selve tildelingen af kontrakten. Derfor konkluderede Klagenævnet, at ordregiveren i dette tilfælde hverken har ret eller pligt til berigtigelse i tilbudslisten. Klagenævnet udtalte herefter: ”Berigtigelse af tilbuddet i form af indlevering af en korrekt tilbudsliste indebærer en ændring af tilbuddet af afgørende evalueringsmæssig betydning. Det adskiller sig dermed væsentligt fra den situation, hvor et tilbud berigtiges ved, at en tilbudsgiver efter tilbudsfristens udløb anmodes om at berigtige sit tilbud ved at fremsende dokumentation for referencer, manglende årsrapport eller ved at søge uklarheder afklaret eller udbedre formelle fejl.”

En berigtigelse ville medføre et nyt tilbud

Klagenævnet fandt også, at hvis BKI fremsendte den korrekte tilbudsliste efter tilbudsfristen, ville de få mulighed for at afgive et nyt tilbud. Dette ville give dem en tidsmæssig konkurrencefordel, hvilket ville være i strid med ligebehandlingsprincippet.

Ny afgørelse: Kan ordregiver berigtige en forkert tilbudsliste – og skal de?

Nyhed

16.04.2024

Tilbudsgiveren BKI Foods A/S vedlagde en forkert tilbudsliste i et genudbud. Hvad sker der så? Er det en åbenlys fejl, som ordregiver har ret og/eller pligt til at lade BKI berigtige?

Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i en ny afgørelse. Læs, hvad vores specialister vurderer, at du fremover skal være opmærksom på som både tilbudsgiver og ordregiver.

Sagen kort: Vedlagde forkert version af tilbudsliste

I oktober 2023 udbød ordregiver, Region Syddanmark, et offentligt udbud om en rammeaftale vedrørende indkøb af kaffe, te, kakao og tilbehør.

Tidligere havde rammeaftalen været udbudt to gange, men begge udbud blev annulleret grundet indsigelser og klage til Klagenævnet for Udbud fra en tilbudsgiver.

BKI indleverede sit tilbud inden tilbudsfristen den 14. november 2023. Dagen efter meddelte ordregiver til BKI, at deres tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi BKI ikke havde vedlagt den korrekte version af tilbudslisten, men i stedet havde vedlagt en version af tilbudslisten fra det tidligere annullerede udbud.

Det blev desuden understreget af ordregiver, at de vurderede, at BKI ikke kunne korrigere det fejlbehæftede tilbud i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5. Det skyldes, at tilbudslisten ikke er omfattet af anvendelsesområdet i udbudslovens § 159, stk. 5. En berigtigelse af tilbudslisten ville medføre en ændring af tilbuddet og ville således kunne få afgørende evalueringsmæssig betydning.

BKI’s klage til Klagenævnet

BKI indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregivers beslutning om at erklære BKIs tilbud for ukonditionsmæssigt skulle annulleres.

BKI argumenterede for, at ifølge udbudslovens § 2 og § 159, stk. 5 havde ordregiver både ret og pligt til at lade BKI berigtige sit tilbud og dermed rette fejlen.

BKI påstod, at ordregiver ikke havde udelukket muligheden for at tillade rettelser i udbudsmaterialet, og at spørgsmålet om berigtigelse skulle ses som et spørgsmål om, hvorvidt tilbuddet var i overensstemmelse med de konditionsmæssige betingelser i lighed med bl.a. dommen fra Østre Landsret i Eksponent-sagen.

Læs mere om Eksponent-sagen her.

BKI gjorde ligeledes gældende, at berigtigelsen angik forhold, der dokumenterbart og objektivt forelå, inden tilbudsfristens udløb.

Klagenævnets afgørelse: Derfor måtte BKI ikke indsende ny tilbudsliste

Klagenævnet fandt, at ordregiveren hverken havde ret eller pligt til at lade BKI supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud efter udbudslovens § 159, stk. 5. Ordregiver var således berettiget til at afvise BKIs tilbud som ukonditionsmæssigt.

Du kan læse mere om Klagenævnets afgørelse og de vigtigste pointer her:

Klagenævnet udtalte, at ordregivere, jf. § 159, stk. 5, har ret til at indhente supplerende oplysninger, hvis tilbuddet f.eks. er mangelfuldt eller fejlbehæftet.

Klagenævnet fremhævede, at det inkluderer muligheden for at indhente dokumenter som manglende årsrapporter eller ESPD, samt at ordregivere kan anmode tilbudsgivere om at udbedre formelle fejl såsom forkerte formater eller utilstrækkeligt antal indsendte eksemplarer.

Dog påpegede Klagenævnet, at tilbudslisten er af en anden karakter end de dokumenter, der er eksemplificeret i forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 5.
Klagenævnet understreger i sin afgørelse, at tilbudslisten ikke er omfattet af eksemplerne i forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 5.

Dette skyldes, at tilbudslisten udgør grundlaget for, hvad tilbudsgiveren kan kræve som betaling for arbejdet, og at tilbudslisten er et afgørende element i selve tildelingen af kontrakten. Derfor konkluderede Klagenævnet, at ordregiveren i dette tilfælde hverken har ret eller pligt til berigtigelse i tilbudslisten.

Klagenævnet udtalte herefter: ”Berigtigelse af tilbuddet i form af indlevering af en korrekt tilbudsliste indebærer en ændring af tilbuddet af afgørende evalueringsmæssig betydning.

Det adskiller sig dermed væsentligt fra den situation, hvor et tilbud berigtiges ved, at en tilbudsgiver efter tilbudsfristens udløb anmodes om at berigtige sit tilbud ved at fremsende dokumentation for referencer, manglende årsrapport eller ved at søge uklarheder afklaret eller udbedre formelle fejl.”

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Set fra klagers perspektiv ligner situationen i denne sag Eksponent-sagen.

Derfor er det ikke overraskende, at klager henviste hertil og argumenterede for, at der i deres tilfælde også var tale om en berigtigelse af forhold, der ”dokumenterbart og objektivt forelå forud for ordregiverens frist”, nøjagtigt som det var tilfældet i Eksponent-sagen.

Imidlertid er forskellen på de to sager, at det i Eksponent-sagen drejede sig om referencer til brug for opfyldelse af mindstekrav, mens det i denne sag drejede sig om tilbudslisten.

Derfor er tilbudslisten ikke omfattet af § 159, stk. 5

I denne sag lader det til, at Klagenævnet klassificerer tilbudslisten som værende et dokument af så afgørende karakter, at det er et afgørende element i selve tildelingen af kontrakten.

Det er således ikke omfattet af anvendelsesområdet i § 159, stk. 5, hvorfor der ikke består hverken en ret eller pligt for ordregiver til at berigtige.

Af udbudslovens § 159, stk. 5, fremgår det direkte af ordlyden, at berigtigelsen ikke må føre til, at tilbudsgiveren fremsætter et nyt tilbud. En berigtigelse må altså ikke ende ud i, at den pågældende tilbudsgiver opnår en konkurrencefordel.

En efterfølgende fremsendelse af en anden og korrekt version af en tilbudsliste er – efter vores opfattelse – at sidestille med at indlevere et nyt tilbud, hvilket ikke er tilladeligt efter § 159, stk. 5.

Hvad skal du som ordregiver være særligt opmærksom på - og hvorfor?
Vi anfægter således ikke Klagenævnets kendelse eller præmisser. Vi bemærker dog, at denne sag illustrerer vigtigheden af, at ordregivere nøje overvejer genudbudsprocessen og informerer tilbudsgiverne om eventuelle ændringer eller overførsler af dokumenter fra tidligere udbud. Herunder f.eks. om der er sket overflytning af dokumenter, eller om der er foretaget ændringer i materialet fra det forrige udbud.

Det handler - efter vores opfattelse – om at minimere fejlrisikoen for tilbudsgiverne og sik-re, at ordregiveren modtager gode og konditionsmæssige tilbud.

Lad HjulmandKaptains specialister hjælpe dig
Har du spørgsmål til berigtigelser eller reparationer efter tilbudsfristen, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret for en uforpligtende drøftelse om din situation.